Par Mamadou Ismaïla KONATÉ, Avocat à la Cour, Barreaux du Mali et de Paris, Arbitre international, Ancien Garde des Sceaux, Ministre de la Justice de la République du Mali.
Résumé — L’Afrique traverse un cycle inédit de renégociations et de conflits d’investissement, à la croisée d’un nationalisme des ressources assumé et d’exigences croissantes de justice économique. Le praticien africain et africaniste doit désormais partir d’une vérité que l’expérience impose : l’État de droit n’est pas un acquis, la démocratie peut n’être que passagère, et la garantie contractuelle — aussi solidement rédigée soit-elle — peut s’avérer éphémère lorsque les équilibres politiques se dérobent. Dans ce contexte d’instabilité juridique, institutionnelle et structurelle, le contentieux n’est pas toujours le remède approprié : l’obstination procédurale peut conduire à l’anéantissement de l’investissement, au bénéfice de concurrents sans scrupule prêts à s’installer sur les décombres d’un accord que l’on aurait pu préserver. Face à la dialectique stérile entre souverainisme de rupture et dogmatisme contractuel, l’auteur propose une troisième voie — la diplomatie contractuelle des litiges d’investissement — fondée sur une renégociation réaliste qui préserve la substance économique de l’engagement tout en répondant aux exigences légitimes de justice économique des États et de leurs populations. On entend par là, non une doctrine constituée, mais un horizon normatif concret : la répartition équitable de la valeur créée par l’investissement entre l’investisseur, l’État et les générations qui en bénéficieront. Cette diplomatie suppose des acteurs africains et africanistes du droit capables d’en incarner la médiation, et constitue un levier pour construire, au croisement du droit, de la politique et du développement, une véritable justice économique africaine.
Introduction. Quand l’investissement devient matière inflammable
L’Afrique n’est pas pauvre. Elle est appauvrie. La distinction n’est pas rhétorique : elle est juridique. Car ce qui s’est joué depuis les indépendances dans les salles de négociation des contrats miniers, pétroliers et d’infrastructure, c’est précisément l’organisation juridique du transfert de richesse — du sol africain vers les capitales du Nord — sous le couvert de la liberté contractuelle et de la protection des investissements.[1]
1. L’Afrique est devenue, depuis le tournant des années 2000, l’un des principaux théâtres des investissements internationaux. Mines, hydrocarbures, énergie, infrastructures de transport, télécommunications, bâtiments et travaux publics, services publics essentiels : les flux de capitaux étrangers vers le continent n’ont cessé de croître, portés par la demande mondiale de matières premières, par les politiques de diversification des investisseurs institutionnels, et par l’émergence d’une classe moyenne africaine dont les besoins alimentent de nouveaux marchés intérieurs.[2]
2. Ces investissements ont apporté des capitaux, transféré des technologies et des savoir-faire, créé des emplois et financé des infrastructures dont certains États n’auraient pu supporter seuls le coût. Mais ils ont également révélé — et parfois aggravé — la fragilité des institutions africaines, la porosité des cadres juridiques et l’ampleur des attentes sociales autour de la justice économique. Car si le capital produit de la valeur, la question de l’équilibre entre la valeur réellement apportée par l’investisseur et les avantages qui lui ont été consentis précède, et détermine, celle de la répartition de cette valeur entre l’investisseur, l’État, les populations locales et les générations futures. Cette double question est restée, trop longtemps, soit escamotée dans la négociation initiale, soit renvoyée à des ajustements ultérieurs qui ne viennent jamais.[3]
3. Cette réalité invite à partir d’un constat préalable, qui commande toute la suite. En Afrique, l’État de droit demeure moins un acquis qu’un chantier permanent : il se construit, se défend et peut se défaire, parfois rapidement. La démocratie elle-même peut n’être que passagère — plusieurs décennies d’alternances formelles ont montré combien les institutions peuvent être fragiles face aux appétits politiques ou aux chocs exogènes. Quant à la garantie contractuelle, aussi solidement rédigée soit-elle, elle est tributaire de la stabilité du cadre dans lequel elle s’inscrit. Les conventions d’investissement et les traités bilatéraux de protection prévoient certes des mécanismes de hardship, de force majeure politique ou de changement de loi — mais l’enjeu n’est pas tant l’anticipation contractuelle de ces événements que la manière dont les parties y réagissent lorsqu’ils surviennent : se réfugier sous les clauses, ou affronter la réalité et renégocier ? C’est précisément cette question que cet article entend traiter. Cette fragilité structurelle n’est pas une fatalité, mais c’est une donnée que tout investisseur sérieux et tout conseil averti doivent intégrer dès l’origine dans leur stratégie.[4]
. Depuis quelques années, un mot s’est imposé dans le vocabulaire des politiques publiques africaines : souveraineté. Souveraineté sur les ressources naturelles, souveraineté énergétique, souveraineté économique. Derrière ce mot, il y a des réalités concrètes et des revendications légitimes : des États qui ont signé, dans un contexte de vulnérabilité politique et d’asymétrie de compétences, des conventions que les cours des matières premières, les évolutions technologiques et le regard critique des opinions publiques ont rendues difficilement défendables.[5]
5. Ce mouvement de relecture souverainiste se traduit, techniquement, par des réformes de codes miniers, des renégociations de contrats, des résiliations de concessions, des révisions tarifaires dans le secteur de l’énergie, et une montée en puissance d’un contentieux d’investissement qui n’est plus marginal mais structurant. Les affaires qui s’instruisent aujourd’hui devant la CCI, le CIRDI, la CCJA et diverses chambres arbitrales ad hoc témoignent d’une profonde mutation des relations entre États africains et investisseurs étrangers.[6]
6. Dans cette contribution, je souhaite défendre une thèse simple mais, je crois, ultimement nécessaire : nous ne pouvons plus traiter ces litiges africains d’investissement avec les seuls réflexes de la technique contractuelle classique et de l’arbitrage international automatique. Nous avons besoin d’une véritable diplomatie contractuelle des litiges d’investissement[7] — une approche qui assume le caractère éminemment politique de ces conflits tout en réaffirmant la centralité de l’État de droit, et qui cherche à réconcilier, dans un même processus, les intérêts des investisseurs, les devoirs des États et les aspirations des sociétés africaines.[8]
7. Cette thèse, je la développerai en quatre temps : en examinant d’abord les ressorts du nouveau cycle africain des nationalismes des ressources et de l’inflation des litiges (I) ; en analysant ensuite l’anatomie d’un conflit d’investissement typique dans ce contexte (II) ; en proposant les contours d’une diplomatie contractuelle comme troisième voie (III) ; avant de souligner le rôle singulier et stratégique que les praticiens africains et africanistes du droit sont appelés à jouer dans ce dispositif (IV).
I. Un nouveau cycle africain : nationalismes des ressources et inflation des litiges
A. La montée assumée du nationalisme des ressources
8. Les contentieux miniers et énergétiques qui se multiplient aujourd’hui en Afrique ne sont pas des accidents isolés ; ils sont les symptômes d’un phénomène plus profond et plus durable : la montée en puissance d’un nationalisme des ressources qui traverse l’ensemble du continent, du Sahel à l’Afrique australe, en passant par l’Afrique centrale et orientale.[9]
9. L’exemple du Mali est, à cet égard, révélateur. La réforme de son code minier, intervenue dans le sillage du changement de régime issu du coup d’État d’août 2020 et de la prise de conscience des enjeux budgétaires liés à l’exploitation de l’or — première ressource d’exportation du pays —, a entraîné une remise en cause des équilibres contractuels antérieurs. Les négociations avec des acteurs miniers majeurs comme Barrick Gold ont illustré la détermination des nouvelles autorités à accroître la participation de l’État dans les projets miniers, à augmenter les royalties, à encadrer plus strictement les clauses de stabilisation fiscale, et à réancrer le discours sur la mine dans le référentiel souverainiste.[10]
10. Ce positionnement n’est pas sans tension. Les sociétés minières qui ont investi sur la base d’un cadre contractuel antérieur invoquent leurs droits acquis, la stabilité des engagements pris et les protections offertes par les traités bilatéraux d’investissement, sans compter les principes généraux du droit international des investissements. Le dialogue est difficile, et il exige, de part et d’autre, une capacité à distinguer ce qui relève de la renégociation légitime de ce qui s’apparente à une rupture unilatérale injustifiée.[11]
11. La République démocratique du Congo offre un autre exemple éloquent, avec la révision de son code minier en 2018 et les différends prolongés avec des opérateurs du secteur du cobalt — ressource désormais stratégique pour la transition énergétique mondiale. La quête d’une juste part pour l’État et pour les communautés locales a pris la forme d’un durcissement accéléré des termes contractuels : hausse des royalties sur les minéraux classifiés comme stratégiques, encadrement plus strict des déductions fiscales, renforcement des obligations de transformation locale.[12]
12. En Tanzanie, le bras de fer avec la filiale Acacia de Barrick Gold — marqué par un redressement fiscal de plusieurs milliards de dollars et des restrictions de production — s’est finalement soldé par un accord qui a accru significativement la participation de l’État dans les opérations minières et revu en profondeur l’architecture contractuelle. Cet accord est aujourd’hui présenté, par certains, comme un modèle de résolution transactionnelle des conflits d’investissement à forte connotation souverainiste.[13]
13. En Guinée, le différend de Simandou illustre de façon exemplaire l’une des tensions fondamentales du droit international des investissements : l’opposition entre la stabilité des droits contractuellement acquis et l’exercice par l’État de sa souveraineté permanente sur ses ressources naturelles. En 2010, le gouvernement guinéen a procédé au retrait des blocs I et II de la concession Simandou attribués à BSG Resources, au motif que ces droits auraient été obtenus de manière irrégulière. Cette décision a donné lieu à une procédure arbitrale devant le CIRDI, qui s’est conclue par une sentence en 2022 rejetant les demandes de BSG Resources, validant ainsi la décision souveraine de l’État guinéen de procéder à une réattribution dans l’intérêt national. L’affaire illustre comment la renégociation des droits miniers peut, lorsqu’elle repose sur un fondement juridique solide, résister à l’épreuve du contentieux arbitral international.
14. Ces exemples illustrent une même conviction politique, profondément ancrée dans les opinions publiques africaines : les conventions anciennes sont perçues comme intrinsèquement inéquitables et déséquilibrées, et la réforme — même unilatérale — comme un acte de réappropriation nationale légitime. Cette conviction est politiquement compréhensible. Elle est juridiquement contestable. C’est précisément dans cet écart que réside l’espace nécessaire pour une diplomatie contractuelle digne de ce nom.[14]
B. Au-delà des mines : énergie et infrastructures en première ligne
15. Les mêmes logiques souverainistes nourrissent aujourd’hui une conflictualité croissante dans les secteurs de l’énergie et des infrastructures. Des États africains remettent en cause des contrats de producteurs indépendants d’électricité (IPP) dont les clauses tarifaires, conçues pour rémunérer le risque à un moment où le financement de l’énergie en Afrique était réputé particulièrement périlleux, paraissent désormais insoutenables au regard des finances publiques et du pouvoir d’achat des ménages.[15]
16. Des contentieux et pré-contentieux arbitraux se multiplient autour de la révision de Power Purchase Agreements (PPA) dans des pays où l’alternance politique ou le changement de régime ont conduit de nouveaux gouvernements à dénoncer publiquement des contrats jugés léonins, signés par leurs prédécesseurs. Ce type de discours — politiquement efficace — rend souvent la renégociation amiable plus difficile, car il engage l’honneur des parties et transforme un problème de rééquilibrage contractuel en affrontement politique, voire idéologique.[16] 17. En matière d’infrastructures, les grandes concessions portuaires, autoroutières et logistiques sont devenues un nouveau champ de tension. Elles se situent à l’intersection d’enjeux multiples : endettement public, quête de souveraineté, rivalités géopolitiques entre puissances extérieures, et interrogations sur la capacité des États à assumer le risque de rachat en fin de concession. La réalité africaine montre que les contentieux dans ce secteur mettent souvent en jeu des montants considérables et ont des effets durables sur la réputation internationale des États concernés.[17]
18. Le contentieux d’investissement est ainsi devenu un puissant révélateur de la tension entre deux impératifs également légitimes : d’un côté, le droit inaliénable de l’État de réguler dans l’intérêt général, que le droit international contemporain reconnaît sous la notion de police powers ou des prérogatives souveraines des États ; de l’autre, la nécessité de respecter les engagements contractuels librement souscrits et de garantir aux investisseurs la prévisibilité minimale sans laquelle aucun financement à long terme n’est possible.[18]
La souveraineté d’un État sur ses ressources naturelles n’est pas une clause de style constitutionnelle. C’est un droit imprescriptible, opposable à tout cocontractant, qui ne se négocie pas .
La souveraineté d’un État sur ses ressources naturelles n’est pas une clause de style constitutionnelle. C’est un droit imprescriptible, opposable à tout cocontractant, qui ne se négocie pas à la table des contrats d’investissement et ne se suspend pas au gré des clauses de stabilisation.Stabiliser un contrat d’investissement ne peut signifier geler indéfiniment le droit d’un peuple à disposer de ses richesses. Aucune clause contractuelle, aussi solennellement consentie soit-elle, ne peut valablement aliéner la puissance régulatrice d’un État souverain sur son patrimoine naturel.[19]
II. Du contrat figé à la renégociation imposée : anatomie d’un conflit typique
A. La convention ancienne dans un pays nouveau
19. Dans nombre de dossiers que j’ai eu l’occasion de traiter ou d’analyser — comme avocat conseil, comme arbitre ou comme observateur des pratiques contractuelles africaines —, la matrice est sensiblement la même : une convention minière, énergétique ou d’infrastructure signée dans un contexte de faibles prix des matières premières, de vulnérabilité politique de l’État et d’asymétrie de compétences entre les parties.[20]
20. Ces conventions présentent des traits récurrents. Les clauses de stabilisation y sont fréquemment très larges — allant parfois jusqu’à une forme de gel normatif qui prive l’État de la capacité d’adapter son cadre juridique aux évolutions de conjoncture ou aux exigences environnementales.[21] Les avantages fiscaux et parafiscaux consentis à l’investisseur y sont souvent substantiels : exonérations de droits de douane, taux réduits d’impôt sur les sociétés, régimes dérogatoires de TVA, franchises de redevances dans les premières années d’exploitation — auxquels s’ajoute, dans de nombreux cas, une faible prise en compte du contenu local (local content), qui limite d’autant le transfert effectif de valeur ajoutée vers l’économie nationale.[22] Enfin, les mécanismes de règlement des différends y privilégient quasi systématiquement l’arbitrage international, avec un siège fixé en dehors du continent — quand bien même le droit applicable au fond est souvent le droit national de l’État hôte — et des droits procéduraux parfois étrangers aux réalités africaines.[23]
Pendant trop longtemps, les contrats d’investissement conclus par les États africains ont été des instruments de captation et non de développement. Négociés dans l’urgence, sous la pression de la dette et de la concurrence entre États, ils ont systématiquement organisé l’extraction sans transformation, la fiscalité sans rétention, l’exploitation sans participation.Un contrat d’investissement équitable n’est pas celui qui offre le maximum de garanties à l’investisseur étranger. C’est celui qui crée les conditions d’un partage juste et durable des bénéfices de l’exploitation entre le capital et le pays d’accueil, entre la génération présente et les générations à venir.[24]
21. Avec le temps, la donne change. Les cours des matières premières montent, la mine ou la centrale fonctionne à pleine capacité — et les investissements sont souvent déjà largement amortis grâce à des taux de rentabilité interne initialement très élevés —, les infrastructures produisent des flux financiers plus importants que ceux initialement projetés, et le discours public se met à questionner la légitimité des termes contractuels. Ce moment — que l’on pourrait appeler le moment de la désillusion contractuelle, ou plus précisément de la prise de conscience de ce qui a été signé sans clause de révision équilibrée — est le principal déclencheur des crises que nous observons.[25] 22. La réforme d’un code sectoriel, l’arrivée d’un nouveau régime politique — y compris par la voie d’un coup d’État — ou une crise budgétaire aiguë peuvent alors être l’élément déclencheur d’une révision imposée, d’une dénonciation anticipée ou d’un non-renouvellement à l’expiration : celle-ci prend rarement la forme d’une renégociation conduite librement et de bonne foi, mais plutôt celle d’une pression unilatérale croissante.[25]
23. Mais il y a plus. Derrière chaque contentieux d’investissement africain, il y a souvent une question que les parties évitent de poser franchement : que reste-t-il à défendre ? Si le projet a été mis à l’arrêt, si les permis ont été retirés, si les comptes bancaires ont été gelés, si le personnel a été expulsé — alors la victoire au fond, dans cinq ou sept ans, devant un tribunal arbitral lointain, sera peut-être une victoire à la Pyrrhus. Elle donnera lieu à une sentence, peut-être à une substantielle indemnisation, mais l’investissement, lui, n’existera plus. Et pendant que la procédure suit son cours, d’autres opérateurs — moins regardants sur les conditions politiques, moins exigeants sur la gouvernance du contrat, tout simplement moins vertueux — auront pris la place, avec la bénédiction discrète du même État qui était hier l’adversaire dans l’arbitrage. Dans d’autres cas, c’est l’État lui-même qui reprend la gestion en régie directe, comme l’illustre le cas du Tchad dans le différend avec le consortium pétrolier de Doba. Le contentieux, pensé comme un remède, aura ainsi organisé l’anéantissement de ce qu’il prétendait protéger.[26]
B. L’entrée en crise : escalade fiscale, durcissement normatif et guerre des récits
24. Concrètement, cette renégociation imposée prend souvent la forme d’une escalade en trois temps, que l’on retrouve, à des degrés divers, dans la quasi-totalité des grands contentieux d’investissement africains récents.
25. Le premier temps est celui de l’offensive fiscale et réglementaire. L’État engage des redressements massifs, renforce les contrôles, requalifie des dépenses pourtant antérieurement admises, remet en cause des exonérations fiscales et douanières pourtant stipulées dans le contrat, suspend des licences ou des permis d’exploitation.[27] Ces mesures, présentées officiellement comme des actes d’administration normale, sont souvent, dans leur chronologie et leur intensité, clairement corrélées à la volonté de créer un rapport de force favorable à une renégociation forcée.
26. Le deuxième temps est celui du durcissement normatif. L’État adopte un nouveau code ou des textes d’application plus contraignants, parfois assortis de dispositions prétendument rétroactives ou interprétées comme telles à l’égard des contrats existants.[28] Ces réformes normatives placent l’investisseur face à une alternative inconfortable : soit accepter le nouveau cadre et renégocier ses contrats, soit invoquer ses droits contractuels et ses traités pour contester la réforme, au risque d’un contentieux long et coûteux qui détériorera inévitablement sa relation avec les autorités.
27. Dans les cas les plus aboutis, un troisième temps vient consolider la position étatique : celui de la construction d’un récit politique. Les autorités dénoncent publiquement les contrats du passé, mobilisent les médias et l’opinion publique autour de l’idée de la souveraineté sur les ressources, et font de la renégociation une cause nationale.[29] Ce récit est souvent efficace politiquement, mais il rend la négociation plus difficile : l’État ne peut plus, sans perte de face, consentir à une transaction raisonnable ; l’investisseur, de son côté, perçoit qu’il ne sera jamais en sécurité dans ce pays, quoi que lui accorde le nouveau contrat.
28. L’investisseur étranger répond alors par la grammaire du droit international des investissements : violation de la clause de stabilisation, atteinte au traitement juste et équitable, expropriation indirecte, violation des expectatives légitimes (legitimate expectations). Des procédures arbitrales sont introduites — devant le CIRDI, la CCI, la CCJA ou dans le cadre de procédures ad hoc —, parfois en parallèle d’actions devant les juridictions nationales, tant judiciaires qu’administratives, auxquelles s’ajoutent parfois des saisines pénales dirigées contre des dirigeants ou des filiales locales pour présomption de fraude fiscale ou de corruption, créant une situation de confusion et de pluralité de fors génératrice de coûts considérables et d’incertitudes juridiques profondes.[30]
29. Le problème fondamental est que, dans ce duel entre souveraineté revendiquée et sécurité juridique invoquée, il y a toujours un tiers oublié : la société africaine. Celle-ci n’est ni pleinement rassurée par la victoire symbolique de l’État dans le prétoire national, ni réellement bénéficiaire de la sentence rendue par un tribunal arbitral étranger en faveur d’un investisseur. Elle attend autre chose : que les investissements se traduisent en écoles, en hôpitaux, en routes, en emplois qualifiés, en transferts de technologie — en bref, en développement ; ce que les contrats de première génération ont trop souvent manqué de consigner ou de garantir effectivement.[31]
III. Une troisième voie : la diplomatie contractuelle des litiges d’investissement
30. Face à cette dialectique épuisante, l’expérience de plusieurs dossiers — dans les secteurs minier, énergétique et des infrastructures — démontre qu’une troisième voie est non seulement possible, mais souvent plus avantageuse pour toutes les parties. C’est ce que je nomme la diplomatie contractuelle des litiges d’investissement : l’art d’articuler, dans un même processus, l’exigence de souveraineté et de justice économique de l’État, la légitime demande de sécurité juridique, de prévisibilité et de rentabilité raisonnable de l’investisseur, et l’aspiration des populations à voir les contrats se traduire en effets concrets sur leur vie.[32]
A. Principes structurants
31. Cette diplomatie contractuelle repose sur quelques principes qui, pris ensemble, dessinent une approche radicalement différente de celle qui prévaut aujourd’hui.
32. Le premier est de reconnaître la légitimité politique de la relecture des contrats, tout en rappelant avec constance la nécessité de respecter la parole donnée. Il ne s’agit pas, pour le juriste africain ou africaniste, de nier l’injustice de certaines conventions historiques — elle est souvent réelle, perceptible et documentée. Il s’agit de montrer que la correction de ces déséquilibres contractuels peut s’opérer autrement que par la rupture unilatérale, qui génère des contentieux coûteux, détériore la réputation internationale de l’État et nuit, en définitive, aux populations au nom desquelles elle est engagée.[33]
33. Le deuxième est d’institutionnaliser la renégociation au lieu de la subir — et c’est ici que réside, à mes yeux, l’un des apports les plus originaux que la pratique africaine peut offrir à la doctrine générale des contrats d’investissement.[34] 34. La logique des conventions d’investissement portant sur des ressources essentielles — mines, énergie, eau, infrastructures critiques — est fondamentalement différente de celle d’un contrat commercial ordinaire. Ces conventions s’inscrivent dans le très long terme : dix, vingt, parfois trente ans ou davantage. Elles mettent en jeu des ressources qui appartiennent au peuple, dont l’exploitation engage l’avenir des générations futures, et dont la valeur est structurellement imprévisible sur une aussi longue durée.
Les ressources du sous-sol africain n’appartiennent pas seulement aux gouvernements qui signent les contrats aujourd’hui. Elles appartiennent aux générations qui n’ont pas encore voix au chapitre. Toute convention qui hypothèque ces ressources sans en préserver la rente pour l’avenir trahit à la fois la souveraineté du présent et la justice du futur.[35]
1. Fondements juridiques et principe de justice et d’équité dans les conventions d’investissement
35. Sur le plan juridique, les conventions d’investissement ne sauraient être interprétées comme des instruments figés, indifférents aux transformations économiques, sociales et politiques des États hôtes. Si le droit de l’investissement reconnaît la légitimité des mécanismes de stabilisation contractuelle, ceux-ci ne peuvent être conçus comme une immobilisation absolue et irréversible des paramètres fiscaux, économiques, commerciaux ou réglementaires.
36. Une telle prétention se heurte à plusieurs principes fondamentaux du droit international des investissements. Le premier de ces principes est celui de la souveraineté permanente des États sur leurs ressources naturelles, reconnu notamment par la Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale des Nations Unies du 14 décembre 1962, et réaffirmé dans la jurisprudence arbitrale internationale. Ce principe implique la faculté pour l’État d’adapter son cadre normatif aux exigences de l’intérêt général, dans la mesure où cette adaptation n’est pas discriminatoire et n’est pas assimilable à une expropriation déguisée.
37. Dans la pratique arbitrale internationale, l’équilibre entre les droits de l’investisseur et les prérogatives de l’État est notamment assuré par le standard du traitement juste et équitable (Fair and Equitable Treatment — FET), largement consacré dans les traités bilatéraux d’investissement et la jurisprudence arbitrale. Ce standard vise à prévenir les situations où la rigidité contractuelle ou l’abus de pouvoir rompraient l’équilibre économique initial de la relation d’investissement, sans pour autant exiger de l’État qu’il s’abstienne de toute réforme normative. La frontière entre l’exercice légitime des police powers et la violation du FET est, précisément, l’un des enjeux centraux du contentieux africain contemporain.
38. La réponse à cette réalité n’est pas la clause de stabilisation absolue, qui est une fiction juridique coûteuse, ni la renégociation unilatérale, qui est une rupture de la parole donnée. La réponse est l’institutionnalisation de la revue périodique des clauses sensibles du contrat — c’est-à-dire l’inscription, dans la convention elle-même, d’un mécanisme structuré, prévisible et contradictoire, par lequel les parties s’engagent à revisiter ensemble, à intervalles convenus, les paramètres dont l’évolution peut compromettre soit la viabilité économique de l’investissement, soit l’équité de la répartition de la valeur entre l’investisseur et le pays hôte.[36]
39. Ce mécanisme, pour être opératoire sans devenir une source d’insécurité ou d’imprévisibilité, doit reposer sur une architecture précise. Il convient d’abord d’identifier, dès la négociation initiale, les clauses dites sensibles — celles dont la rigidité dans le temps est susceptible de présenter le risque le plus élevé de déséquilibre : taux de royalties, régime fiscal applicable, part gratuite de l’État (carried interest dans les contrats de partage de production pétroliers et gaziers, participation directe dans les conventions minières), tarifs dans les concessions d’électricité, redevances de concession dans les contrats de PPP, seuils de déclenchement du partage de la rente. Ce sont ces clauses, et celles-là seulement, qui font l’objet de la revue périodique — les autres demeurant stables et pleinement opposables pour toute la durée du contrat.
40. Il convient ensuite de définir des indices objectifs et convenus d’avance, dont l’évolution constitue le seul fait générateur possible d’une demande de revue. Ces indices peuvent être de nature économique — cours internationaux des matières premières, indices d’inflation publiés par des institutions reconnues, évolution du taux de rentabilité interne du projet tel que mesuré par un audit indépendant —, de nature sociale — part des recettes affectée au développement local, taux d’emploi local, indicateurs d’impact environnemental —, ou de nature fiscale — évolution du taux d’imposition effectif par rapport au taux de référence convenu. Les seuils de déclenchement doivent être fondés sur des critères de matérialité économique — notamment l’impact sur le taux de rentabilité interne du projet — et non sur un mécanisme de remboursement au franc coûtant. Ce n’est que lorsqu’un indice convenu franchit un seuil préalablement défini que le mécanisme de revue se déclenche — et non à la discrétion unilatérale de l’une ou l’autre des parties.[37]
41. Il convient enfin de régler avec soin la procédure de revue elle-même : délais de convocation et de réponse, composition de la commission de revue — qui peut inclure des experts indépendants désignés contradictoirement —, périmètre des ajustements possibles, règle de décision en cas de désaccord, et articulation avec les mécanismes généraux de règlement des différends prévus au contrat. Le point essentiel est que la revue périodique ne doit jamais permettre une remise en cause de l’économie générale de la convention : elle porte sur des paramètres circonscrits, selon des règles préétablies, dans un cadre qui préserve intégralement la prévisibilité et la sécurité juridique qui sont le fondement même de l’investissement.[38]
42. Ainsi conçu, ce mécanisme remplit une double fonction. Du côté de l’État, il constitue un instrument de justice contractuelle : il garantit que les fruits d’un investissement sur des ressources nationales ne sont pas figés selon des paramètres négociés dans un contexte de faiblesse. Du côté de l’investisseur, il constitue incontestablement un instrument de sécurité préventive : en rendant le rééquilibrage prévisible et encadré, il supprime la tentation de la rupture unilatérale et lui substitue un dialogue institutionnalisé. Pour les deux parties, enfin, il est un instrument de durabilité : il prolonge la vie utile du contrat, réduit la probabilité d’un contentieux destructeur, et donne à la relation contractuelle la souplesse sans laquelle aucune convention de long terme ne peut survivre aux aléas du temps.
43. Ce mouvement d’institutionnalisation de la renégociation trouver un écho significatif dans les travaux des grandes organisations internationales. La Conférence conjointe OCDE-CNUCED-CNUDCI tenue le 31 mars 2025 à Paris, sous le thème « Moderniser les traités d’investissement pour soutenir les Objectifs de développement durable », a réuni plus de 800 participants et consacré la convergence de ces organisations autour d’un constat structurant : les traités de première génération, conclus dans les années 1990-2000, sont inadaptés aux réalités économiques et aux exigences de durabilité du présent. La CNUCED et l’OCDE reconnaissent conjointement que les nouvelles générations de traités doivent préserver l’espace réglementaire des États et recentrer la protection de l’investisseur sur les engagements substantiels réellement pris, et non sur une immunité normative généralisée.[39]
44. Ce mouvement de réforme multilatérale est une ressource pour les praticiens africains et africanistes : il offre une légitimité de droit international aux revendications de rééquilibrage contractuel que les États africains expriment depuis des décennies, et il fournit des instruments — modèles de clauses, protocoles d’interprétation, mécanismes de modification plurilatérale — que la diplomatie contractuelle peut mobiliser utilement dans la négociation et la renégociation des conventions d’investissement. La CNUCED constate par ailleurs que les pays en développement sont les plus défavorisés par la lenteur de la réforme, leur exposition au risque de procédures d’arbitrage d’investissement étant significativement plus élevée que celle des économies développées, ce qui confère une urgence particulière au développement d’approches alternatives comme la diplomatie contractuelle.[40]
45. Le troisième principe est d’articuler compromis économique et reconnaissance politique. Dans les dossiers où cette approche a fonctionné, les acteurs ont accepté de véritables rééquilibrages — hausse raisonnable de la participation de l’État, ajustement des tarifs énergétiques, programmes de développement local robustes — en échange d’une stabilisation rénovée, d’une purge transactionnelle des litiges passés et d’une architecture claire de règlement des différends futurs.[6]
46. Le quatrième principe est de replacer l’arbitrage à sa juste place. L’arbitrage international n’est pas l’ennemi de l’Afrique — il est une garantie nécessaire dans un environnement où la confiance entre investisseurs étrangers et institutions étatiques africaines doit encore se construire. Mais il ne doit pas être un réflexe quasi automatique, déclenché dès les premiers signes de tension contractuelle. Il doit être le recours ultime, mobilisé en cas d’échec avéré et irrémédiable des mécanismes de négociation directe et de médiation. Car le contentieux a un coût que l’on mesure mal au moment où on le déclenche : coût financier, bien sûr, mais aussi coût en temps, en énergie managériale, en réputation — et surtout, coût en substance économique. Pendant que les avocats plaident et que les arbitres délibèrent, l’actif se déprécie, les équipes se dispersent, les contrats d’approvisionnement tombent et les concurrents s’installent. La renégociation, menée dans une logique de diplomatie économique réaliste, permet souvent de sauver l’essentiel — la continuité de l’exploitation, la récupération d’une part de la valeur créée, la préservation d’une relation commerciale durable — là où l’obstination procédurale ne produit, in fine, que des décombres.[41]
47. Le cinquième principe est de diversifier le tour de table : vers des coalitions d’investisseurs pluricontinentales et des financements institutionnels africains. Un cinquième principe mérite d’être posé, qui relève à la fois de la stratégie de négociation et de l’architecture contractuelle de long terme : la diversification du tour de table des investisseurs.
48. La structure classique des grands projets d’investissement en Afrique — un opérateur occidental majoritaire, un financement de banque commerciale internationale, un cadre contractuel négocié à Paris ou à Londres — porte en elle une fragilité structurelle. Elle concentre le risque politique sur un seul partenaire, expose l’investisseur à la rhétorique souverainiste la plus commode — celle qui désigne un interlocuteur unique, étranger, occidental, comme bénéficiaire exclusif de la rente —, et prive le projet d’une base de légitimité continentale qui en renforcerait la durabilité.
49. La diplomatie contractuelle des litiges d’investissement commande d’anticiper ce risque dès la structuration du projet. Elle invite les investisseurs à élargir leurs consortiums pour y intégrer des partenaires issus d’autres géographies — investisseurs sectoriels asiatiques, du Golfe, d’Amérique latine — qui partagent les mêmes intérêts économiques mais dont la présence modifie le profil politique du projet. Un différend entre un État africain et un consortium pluricontinental se présente, aux yeux de l’opinion publique comme des juridictions arbitrales, différemment d’un différend entre le même État et un opérateur exclusivement occidental.
50. Mais la diversification la plus stratégiquement efficace est celle qui intègre des institutions financières africaines dans le financement même des projets. La Banque africaine de développement, la BOAD et Afreximbank — trois institutions continentales africaines de premier rang — disposent non seulement de capacités de financement, mais d’une légitimité institutionnelle et d’une connaissance des environnements réglementaires africains que les bailleurs internationaux ne peuvent égaler. Leur participation transforme le projet d’investissement : d’une opération perçue comme une extraction de valeur vers l’extérieur, il devient un engagement co-porté par des institutions dont le mandat est précisément le développement du continent.[42]
51. Cette dynamique est renforcée par les coopérations croisées que ces institutions entretiennent avec des bailleurs asiatiques, notamment l’Eximbank de Chine. Ces coopérations ouvrent des mécanismes de co-financement inédits qui permettent de mobiliser des ressources à des conditions compétitives, tout en ancrant les projets dans une logique de partenariat Sud-Sud élargi. Dans ce cadre, la renégociation éventuelle d’un contrat ne se présente plus comme un affrontement entre un État africain et un investisseur étranger, mais comme un ajustement entre partenaires partageant un intérêt commun à la réussite et à la durabilité du projet.
52. Le sixième principe est de définir le noyau dur de la diplomatie contractuelle, condition de sa qualification et de son efficacité. La notion de diplomatie contractuelle des litiges d’investissement, pour produire ses effets, ne peut rester à l’état d’horizon normatif. Elle doit se définir par un noyau dur d’éléments constitutifs, sans lesquels elle risquerait de se confondre avec une renégociation bien conduite ou une médiation commerciale classique. Ce noyau dur peut être articulé autour de quatre conditions cumulatives.
53. La première condition est l’existence de déclencheurs objectifs. La diplomatie contractuelle ne s’ouvre pas sur le seul sentiment d’injustice — aussi légitime soit-il politiquement. Elle suppose des faits mesurables, convenus à l’avance : évolution des cours des matières premières au-delà d’un seuil défini, franchissement d’un niveau de rentabilité interne, modification du taux d’imposition effectif, dégradation des indicateurs de développement local. Ce sont ces critères, et eux seuls, qui ouvrent le droit à engager le processus. L’objectivité du déclencheur est la condition sine qua non de la bonne foi des parties.
54. La deuxième condition est un parcours en étapes avec délais contraignants. La diplomatie contractuelle n’est pas une négociation ouverte à l’infini. Elle s’inscrit dans un calendrier préétabli : notification de l’ouverture du processus, délai de production des données économiques par les deux parties, phase d’examen contradictoire avec ou sans expert indépendant, délai pour la proposition d’accord, et, à défaut d’accord dans ce délai, application d’une règle de décision prévue au contrat. La temporalité maîtrisée est ce qui distingue la diplomatie contractuelle de l’enlisement diplomatique.
55. La troisième condition est le recours à un tiers technique neutre pour les points factuels contestés. Lorsque le désaccord porte non sur les principes mais sur les chiffres — valeur actuelle nette du projet, taux de rentabilité interne effectif, impact fiscal comparé — un audit indépendant non contraignant permet de dégager une base factuelle commune, sans attendre la sentence d’un tribunal arbitral. Ce mécanisme déplace le débat du terrain politique vers le terrain technique, où un compromis est toujours plus accessible.
56. La quatrième condition est la limitation stricte du périmètre. La diplomatie contractuelle ne rouvre pas l’économie générale du contrat : elle cible des clauses sensibles prédéfinies — royalties, régime fiscal, tarifs, partage de la rente, obligations de local content — et laisse intangibles toutes les autres stipulations. Cette limitation est ce qui la distingue fondamentalement de la renégociation classique, qui peut porter sur l’ensemble du contrat et génère une insécurité juridique totale.
57. À ces quatre conditions s’ajoutent deux traits distinctifs essentiels. La diplomatie contractuelle se distingue de la renégociation classique en ce qu’elle est organisée à l’avance, déclenchée par des critères objectifs et encadrée par une procédure contraignante — là où la renégociation classique est ad hoc, dépendante des personnes et du rapport de force du moment. Elle se distingue du règlement transactionnel en ce qu’elle est reproductible et préventive : elle ne vise pas seulement à éteindre l’incendie déclaré, mais à mettre en place un système structurel d’évitement des crises futures. Ce caractère institutionnel est sa vertu la plus précieuse, et la justification la plus convaincante de son adoption comme standard contractuel africain.[43]
L’arbitrage international d’investissement, tel qu’il a fonctionné depuis quarante ans, a trop souvent servi d’instrument de résistance contre les réformes légitimes des États africains. Protéger l’investisseur contre l’arbitraire étatique est une exigence de justice. Mais protéger le profit contre le droit au développement est une négation de cette même justice.Le droit international des investissements ne peut continuer à traiter le pouvoir réglementaire des États africains comme un risque à couvrir et à indemniser. Ce pouvoir est une expression de la souveraineté et une condition du développement. Il commande le respect, non la réparation.[44]
B. Illustrations pratiques : mines, énergie, infrastructures
58. Dans le secteur minier, plusieurs compromis récents ont démontré la viabilité de cette approche. L’accord conclu entre les autorités maliennes et Barrick Gold illustre qu’il est possible de trouver une issue négociée à un conflit qui menaçait de dégénérer en contentieux arbitral de grande ampleur. La formule retenue — augmentation graduelle de la participation gratuite de l’État, partage plus ambitieux de la rente au-delà d’un certain seuil de rentabilité, programmes sociaux structurés autour des sites miniers, et recours à un protocole transactionnel pour clore les litiges fiscaux et administratifs en cours — constitue un modèle dont d’autres États africains peuvent s’inspirer. Plus récemment, la Guinée a illustré la même logique dans le secteur de l’aluminium : le règlement amiable intervenu entre les autorités guinéennes et Emirates Global Aluminium (EGA) au sujet du projet de bauxite et d’alumine de GAC a permis d’éviter une rupture qui eût compromis l’ensemble de l’infrastructure industrielle du projet, en substituant à l’affrontement contentieux une révision négociée des conditions d’exploitation préservant les intérêts de l’État hôte comme ceux de l’investisseur.[45
59. Dans le secteur de l’énergie, des États ont réussi à renégocier des contrats conclus avec des Independent Power Producers (IPP) jugés insoutenables sans passer par la résiliation unilatérale, en proposant des schémas alternatifs portant sur une baisse des tarifs compensée par un allongement de la durée du PPA, un réaménagement des conditions de dette, ou une prise en charge partielle des arriérés de paiement dans un calendrier convenu. Ces solutions, construites dans le cadre d’un dialogue technique et juridique structuré, ont permis d’éviter des contentieux arbitraux dont l’issue aurait été incertaine et le coût, certain.[46]
60. Pour les infrastructures, notamment dans les secteurs portuaire et logistique, quelques États africains ont réussi à restructurer des concessions en rééquilibrant le partage des risques, en renforçant les mécanismes de contrôle public et de transparence tarifaire, et en introduisant des engagements de performance plus contraignants — sans renoncer pour autant au concours de capitaux privés et d’opérateurs expérimentés, dont la participation demeure indispensable pour moderniser des infrastructures critiques.[47]
61. Dans tous ces cas, le fil conducteur a été le même : accepter la renégociation comme un processus à la fois inévitable et politique — inévitable parce que les contrats de long terme ne peuvent ignorer les transformations des sociétés qui les accueillent ; politique parce qu’il engage des acteurs gouvernementaux, des intérêts nationaux et une opinion publique —, mais la sortir de la pure improvisation pour l’installer dans un cadre juridique, économique et procédural maîtrisé. Ce qui suppose, de la part de toutes les parties, une dose de courage politique et une confiance minimale dans les institutions appelées à conduire le processus.
62. L’expérience bolivienne : une troisième voie non africaine mais transposable dans sa méthode. Au-delà des exemples africains, une expérience non continentale mérite d’être intégrée dans la réflexion, non pour en proposer une transposition mécanique, mais pour les enseignements de méthode qu’elle offre. La réforme engagée par la Bolivie sous la présidence d’Evo Morales à partir de 2006 dans le secteur des hydrocarbures constitue aujourd’hui, dans la littérature économique comparative, l’une des illustrations les plus documentées d’une renégociation de grande ampleur conduite sans rupture avec les investisseurs.
63. Avant la réforme, la part de l’État bolivien dans la rente des hydrocarbures se situait entre 18 % et 30 % des revenus, les multinationales conservant la majeure partie des profits issus de gisements gaziers parmi les plus importants d’Amérique du Sud. Après la renégociation des contrats, cette part atteignit jusqu’à 82 % dans les principaux gisements, les entreprises étrangères demeurant opérateurs techniques dans un cadre désormais dominé par l’entreprise publique YPFB. En moins d’une décennie, les recettes publiques tirées des hydrocarbures passaient d’environ 300 millions de dollars annuels à plus de 3,5 milliards, transformant profondément les capacités de financement de l’État.[48]
64. Ce qui rend l’expérience bolivienne particulièrement instructive pour la diplomatie contractuelle telle que nous l’entendons, c’est moins l’ampleur du rééquilibrage obtenu que la méthode employée pour y parvenir. Plutôt que d’affronter frontalement les opérateurs occidentaux, le gouvernement bolivien [49] choisit de mobiliser une expertise juridique internationale reconnue — dont des juristes issus de pays scandinaves réputés pour leur expertise dans la gouvernance des ressources naturelles — pour sécuriser juridiquement la réforme et neutraliser toute tentative de la présenter comme improvisée ou idéologique. Cette stratégie de légitimation par l’expertise internationale est précisément l’une des composantes de ce que nous appelons la diplomatie contractuelle.
65. La renégociation, menée dans un calendrier resserré, donna aux entreprises un choix clair : adapter les contrats dans un cadre légal solidement construit, ou perdre l’accès aux ressources. Les entreprises étrangères ne furent pas expulsées ; elles demeurèrent dans le système comme opérateurs techniques, ce qui évita les litiges arbitraux prolongés et préserva la continuité de l’exploitation. Ce maintien des investisseurs comme partenaires opérationnels plutôt que comme adversaires à expulser — associé à un rééquilibrage substantiel et rapide de la rente — constitue l’enseignement de méthode le plus directement transposable au contexte africain.
66. Les limites de cette expérience doivent être soulignées : la Bolivie disposait d’une ressource stratégique dont la valeur croissante conférait à l’État un rapport de force exceptionnel, et ses institutions, fragilisées mais fonctionnelles, permettaient une négociation qui n’aurait pas été possible dans un contexte de délitement institutionnel complet. Transposer mécaniquement ce modèle à l’Afrique sahélienne ou à des États à capacité administrative limitée serait une erreur. Mais la leçon de méthode demeure : légitimation internationale de la réforme, mobilisation d’une expertise technique reconnue, clarté du message politique couplée à la solidité du cadre juridique, et maintien des investisseurs dans le système — autant de principes qui s’inscrivent directement dans la logique de la diplomatie contractuelle africaine.
IV. Le rôle singulier et stratégique du praticien africain et africaniste : entre droit, politique et société
68. Parce qu’il vit et travaille dans ces systèmes — qu’il en connaît la complexité, les fragilités, les non-dits institutionnels et les potentialités —, le praticien africain ou africaniste dispose d’une capacité d’analyse et d’une légitimité relationnelle que ses homologues étrangers, aussi compétents soient-ils techniquement, ne peuvent que difficilement reproduire. Il comprend les contraintes politiques réelles qui pèsent sur les gouvernants, au-delà des textes. Il perçoit ce qui, dans une convention donnée, est devenu politiquement indéfendable et ce qui demeure économiquement vital. Il est capable de traduire les revendications de souveraineté et de justice en variables contractuelles concrètes : pourcentages de participation, formules de partage de la rente, engagements de développement local, calendriers de renégociation. Il peut dialoguer simultanément avec les ministères techniques et les cabinets d’avocats du gouvernement, avec les conseils internationaux de l’investisseur, avec les bailleurs de fonds, les régulateurs sectoriels, et — de plus en plus — avec les organisations de la société civile et les représentants des communautés affectées.[50]
69. Dans mes fonctions publiques comme dans ma pratique d’avocat d’affaires et d’arbitre, j’ai pu mesurer combien l’absence de cette médiation africaine conduit régulièrement à la fuite des dossiers vers des chambres arbitrales étrangères — qui règlent les litiges loin des gens concernés et sans eux, selon une formule qui dit bien la réalité de la situation.[51] Cette externalisation du contentieux n’est pas seulement coûteuse financièrement — les procédures arbitrales internationales représentent souvent, pour un État africain, des dépenses considérables en honoraires d’avocats et en frais de procédure. Elle est aussi appauvrissante intellectuellement et institutionnellement : les administrations n’apprennent pas à gérer ces conflits, les juridictions ne développent pas de jurisprudence en matière d’investissement, et la capacité collective à penser et à structurer les contrats d’avenir en est durablement affaiblie.
70. À l’inverse, lorsque les compétences africaines sont mobilisées, associées et respectées dans la conduite de ces dossiers, la qualité de la réponse juridique locale s’en trouve renforcée, la confiance des investisseurs dans les institutions africaines augmente, et les solutions trouvées ont infiniment plus de chances d’être acceptées et mises en œuvre effectivement par toutes les parties.[52]
71. La diplomatie contractuelle des litiges d’investissement n’est donc pas seulement un outil de gestion de crise. Elle est un levier pour construire, patiemment et dans la durée, une véritable justice économique africaine — au croisement du droit, de la politique et du développement. Et cette justice ne se construira pas depuis les centres arbitraux de Londres, Paris ou Washington : elle se construira ici, en Afrique, à Dakar, Johannesburg, Douala, Lagos, avec des règles compréhensibles parce que pensées pour le continent, des institutions renforcées parce que continuellement pratiquées, le tout arrimé à une vision du développement qui parlera enfin aux populations que les gouvernements et les décideurs prétendent servir.[53]
Conclusion. Vers une justice économique africaine des investissements
72. Le contentieux d’investissement qui se développe aujourd’hui en Afrique est à la fois un risque et une chance. Un risque, si nous nous enfermons — du côté des États — dans un souverainisme de rupture qui fait du conflit un horizon permanent, ou — du côté des investisseurs — dans un dogmatisme contractuel qui refuse de voir que les contrats vieillissent et que les sociétés changent. Une chance, si nous y voyons l’occasion de repenser en profondeur notre manière de négocier, de stabiliser et de renégocier les investissements, en assumant pleinement nos responsabilités de juristes africains et africanistes.[54]
73. L’enjeu, au fond, est à la fois simple et considérable : faire en sorte que nos litiges d’investissement ne se règlent plus loin de nous et sans nous, mais en Afrique, avec des règles que nous comprenons, des institutions que nous renforçons, et une vision de la justice économique qui parle enfin aux femmes et aux hommes pour lesquels, en dernière analyse, l’État existe et le droit doit servir.[55]
74. La diplomatie contractuelle des litiges d’investissement n’est pas un slogan. C’est une méthode, une éthique professionnelle et, j’ose le dire, une forme de sagesse pratique. Car l’investisseur qui s’enferme dans le contentieux au nom de ses droits contractuels — droits réels, droits légitimes — prend le risque de voir son adversaire d’aujourd’hui signer demain un nouveau contrat avec un concurrent moins scrupuleux, qui n’aura pas hésité à offrir davantage sur le papier en sachant pertinemment que les mêmes travers se reproduiront. L’histoire des investissements en Afrique est jonchée de ces cas où la rigueur procédurale d’un opérateur de bonne foi a laissé le terrain libre à des acteurs dont la seule vertu était l’opportunisme. Refuser ce scénario, c’est choisir la renégociation comme instrument de survie économique et comme levier de justice durable.
La justice économique africaine en matière d’investissement n’est pas une utopie de juristes militants. C’est l’exigence minimale d’un droit international qui prend au sérieux ses propres principes : la souveraineté des peuples sur leurs richesses, le droit au développement comme droit opposable, et la dignité des États comme partenaires égaux dans la relation d’investissement — et non comme simples espaces d’extraction au service du capital étranger.[55]
75. Ce pari, je crois qu’il vaut la peine d’être fait — et il appartient aux juristes africains et africanistes de le porter.
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Jurisprudence arbitrale citée
BSG Resources Ltd. c/ République de Guinée, CIRDI n° ARB/14/22, sentence arbitrale, 18 mai 2022.
Methanex Corporation c/ États-Unis d’Amérique, sentence finale CNUDCI, 3 août 2005.Saluka Investments B.V. c/ République tchèque, sentence partielle, 17 mars 2006
Notes
[1] Formulation de l’auteur.
[2] Gateley Legal, Sub-Saharan Africa Arbitration Outlook: Dispute Trends and Risks to Watch in 2026, 2025 ; CNUCED, World Investment Report, éd. 2023, chapitre Africa inflows.
[3] Pinsent Masons, Investment Disputes Continue to Drive International Arbitration in Africa, analyse, 2024 ; DLA Piper Africa, Resolving Infrastructure and Energy Disputes in Sub-Saharan Africa, note de pratique, Dakar, 2024. La question de la répartition de la valeur est précédée, en amont, d’une question plus fondamentale encore : celle de l’équilibre entre la valeur réellement apportée par l’investisseur et les avantages fiscaux, tarifaires et réglementaires qui lui ont été consentis au titre de la convention initiale — déséquilibre originaire qui porte en lui les germes du différend futur.
[4] M. I. Konaté, La transition malienne à l’épreuve de l’État de droit (2020-2025), Droit et Politique en Afrique, 2025 ; Gide Loyrette Nouel, The Growing Trend of Resource Nationalism-Based Disputes in Africa: How to Mitigate Risks, note de pratique, 2024.
[5] A. Addison et al., « Adopting and Practicing Resource Nationalism in Africa », Resources Policy, vol. 82, 2023 ; GIS Reports, Africa’s New Resource Nationalism, GIS Reports Online, 2024.
[6] Gide Loyrette Nouel, op. cit. ; DLA Piper Africa, op. cit. ; CIRDI, Caseload Statistics Report, éd. 2024, p. 10 s. (indiquant que l’Afrique représente désormais plus de 30 % des nouvelles affaires enregistrées).
[7] On entend par diplomatie contractuelle des litiges d’investissement l’art d’organiser juridiquement la renégociation des contrats d’investissement afin de concilier souveraineté des États hôtes, sécurité juridique des investisseurs et attentes légitimes des sociétés civiles africaines. Cette approche se distingue de la médiation commerciale ordinaire en ce qu’elle intègre une dimension politique et institutionnelle irréductible, et de l’arbitrage en ce qu’elle vise à préserver la substance économique de l’engagement plutôt qu’à en tirer les conséquences indemnitaires d’une rupture.
[8] M. I. Konaté, « Pour que la justice ait du sens, il faut qu’elle parle aux gens », Maliactu, entretien, 2023 ; du même auteur, « Justice économique en Afrique », Confidentiel Afrique, entretien exclusif, mars 2019.
[9] SAIIA, Resource Nationalism Threatens Africa’s Mining Boom, Policy Briefing, 2023 ; GIS Reports, op. cit.
[10] Reuters, Mali’s New Mines Law Needs Review to Win Back Investors, Gold Mine CEOs Say, 5 février 2025.
[11] R. Campbell, « Unequal Terms in Africa’s Mining Contracts: What to Do, and Whose Responsibility? », Afronomics Law, 31 juillet 2019.
[12] S. Demba et al., Renegotiating a Long-Term Investment Contract : The Case of Mining Contracts in the DRC, CiteSeerX / Sciences Po, 2022 ; SAIIA, op. cit.
[13] En vertu de l’accord signé en 2019 entre l’État tanzanien et Barrick Gold, la République Unie de Tanzanie a obtenu une participation gratuite de 16 % dans les opérations minières et un partage égal des bénéfices économiques au-delà d’un seuil de rentabilité convenu. Voir : Reuters, Tanzania, Barrick Gold Reach Deal to Resolve Acacia Mining Dispute, 19 janvier 2020.
[14] R. Campbell, op. cit. ; SAIIA, op. cit.
[15] Columbia Center on Global Energy Policy, Africa’s Energy PPPs Succeed When Planning, Policy, and Public Interest are Prioritized, 2023.
[16] Ibid. ; DLA Piper Africa, op. cit.
[17] GIS Reports, op. cit. ; CNUCED, World Investment Report, éd. 2022 et 2023, chapitres sur l’Afrique subsaharienne.
[18] Sur la doctrine des police powers en droit international des investissements, voir notamment : Tribunal CIRDI, Saluka Investments B.V. c/ République tchèque, sentence partielle, 17 mars 2006, § 255 s. ; Methanex Corporation c/ États-Unis d’Amérique, sentence finale CNUDCI, 3 août 2005, partie IV, ch. D. Il convient de noter que les systèmes de droit administratif d’inspiration civiliste, largement répandus en Afrique francophone, consacrent eux-mêmes le pouvoir de résiliation ou de modification unilatérale des contrats de concession de service public dans l’intérêt général, contre indemnisation — prérogative d’ordre public à laquelle l’État ne peut valablement renoncer par voie contractuelle. Columbia Center on Global Energy Policy, op. cit. ; DLA Piper Africa, op. cit.
[19]Formulation de l’auteur.
[120] R. Campbell, op. cit.
[21] The Stability Clause Paradox: How Binding Tax Commitments in Investment Contracts Undermine Fiscal Sustainability, MPRA Paper n° 127203, Université de Munich, 2023.
[22] LEX Africa, Mining Guide 2023, 2023. Il y a lieu d’ajouter, parmi les carences fréquentes des conventions d’investissement de première génération, la faible prise en compte du contenu local (local content) : en dehors des contrats pétroliers de type CPP ou PSC qui organisent parfois des obligations sectorielles, l’encadrement de la part des travaux, fournitures et emplois réservés aux opérateurs et travailleurs locaux demeure limité, ce qui réduit d’autant le transfert effectif de valeur ajoutée vers l’économie nationale.
[23] DLA Piper Africa, op. cit. ; Gateley Legal, op. cit.. Il convient de distinguer le droit applicable au fond — souvent le droit national de l’État hôte dans les contrats de concession et d’infrastructure — du siège de l’arbitrage, systématiquement fixé hors du continent (Paris, Londres, Genève). Cette dissociation engendre des difficultés procédurales spécifiques et contribue à l’éloignement du contentieux des réalités locales.
[24] Formulation de l’auteur.
[25] SAIIA, op. cit. ; GIS Reports, op. cit.. Le moment de la désillusion contractuelle est souvent accentué par deux facteurs structurels sous-estimés : d’une part, l’amortissement anticipé du capital investi grâce à des taux de rentabilité interne (TRI) initialement très élevés, qui rend les profits ultérieurs économiquement injustifiables aux yeux des opinions publiques ; d’autre part, dans les secteurs où l’État est lui-même l’acheteur (offtaker), les tensions de trésorerie de l’État-client constituent un facteur de déclenchement des crises tarifaires indépendant de toute mauvaise foi. Par ailleurs, certaines conventions prévoient des mécanismes de révision ou d’indemnisation asymétriques, quasi-pénaux, calibrés pour protéger le TRI de l’investisseur à la hausse mais sans réciprocité en faveur de l’État en cas de conjoncture favorable.
[26] Gide Loyrette Nouel, op. cit. ; SAIIA, op. cit.
[27] Sur le risque d’anéantissement de l’investissement et la substitution par des opérateurs opportunistes en cas de blocage contentieux prolongé : Gateley Legal, op. cit. ; Pinsent Masons, op. cit.. Ce scénario est documenté dans plusieurs dossiers africains récents, notamment dans les secteurs minier et énergétique. Il convient d’y ajouter la variante dans laquelle l’État ne fait pas appel à un concurrent privé mais reprend lui-même la gestion en régie directe — comme l’illustre le différend entre le Tchad et le consortium Exxon/Chevron dans le cadre du projet pétrolier de Doba, à l’issue duquel l’État tchadien a finalement racheté les participations des opérateurs.
[28] VOA News, Africa’s Changing Political Scenes, Laws Spark Disputes with Mining Firms, 2024 ; Reuters, op. cit.
[29] Herbert Smith Freehills, Upheaval and Uncertainty in Mineral Regulation in Parts of Africa, note de pratique, 2018 ; Gide Loyrette Nouel, op. cit.. Sur la question de la rétroactivité des réformes normatives à l’égard des contrats existants, voir également : CMS Law, Africa Mining Survey, éd. 2023, p. 42 s.
[30] R. Campbell, op. cit.
[31] Gide Loyrette Nouel, op. cit. ; Pinsent Masons, op. cit.. Sur la pluralité de fors et les risques de sentences contradictoires dans les contentieux africains d’investissement, voir : CIRDI, Caseload Statistics, éd. 2024 ; CCJA, Rapport annuel d’activités, 2023, p. 18 s. Il y a lieu de souligner que l’activation des recours contractuels par l’investisseur est souvent contrainte par les obligations envers ses bailleurs de fonds internationaux (IFC, Proparco, banques commerciales) : les clauses de défaut croisé (cross-default) figurant dans les accords de financement peuvent imposer à l’investisseur de déclencher des procédures arbitrales même lorsqu’il préférerait négocier, sous peine de se retrouver en défaut sur sa dette de projet.
[32] M. I. Konaté, « Justice économique en Afrique », Confidentiel Afrique, op. cit.. Les saisines pénales visées ici sont les plaintes déposées par les États à l’encontre de dirigeants ou de filiales locales d’entreprises d’investissement, notamment pour présomption de fraude fiscale, de fausses factures ou de corruption — instrument de pression distinct des procédures arbitrales et souvent utilisé en parallèle pour renforcer le rapport de force de l’État dans la négociation.
[33] Gide Loyrette Nouel, op. cit.
[34] R. Campbell, op. cit.
[35] Banque mondiale, Fiscal Regimes for Mining: Policy and Practice, document de travail, 2024 ; S. Demba et al., op. cit.
[36] Formulation de l’auteur.
[37] Sur le mécanisme de revue périodique comme instrument de prévention des conflits dans les conventions minières de long terme : Banque mondiale, op. cit. ; S. Demba et al., op. cit.. Ces travaux démontrent que l’insertion de mécanismes d’adaptation périodique constitue l’un des facteurs les plus efficaces de prévention des conflits dans les conventions d’investissement de long terme. Adde : OCDE, Policy Framework for Investment, éd. 2015, p. 64. Il convient de noter que des mécanismes de révision existent déjà dans de nombreux contrats d’investissement africains, notamment dans le secteur énergétique — mais ils sont le plus souvent calibrés dans un sens exclusivement favorable à l’investisseur : ils permettent d’ajuster les tarifs ou les conditions financières à la hausse afin de protéger le taux de rentabilité interne (TRI) cible, sans prévoir de réciprocité au bénéfice de l’État en cas d’amélioration de la conjoncture. C’est précisément cette asymétrie que le mécanisme de revue périodique proposé ici entend corriger.
[38]The Stability Clause Paradox, MPRA Paper n° 127203, op. cit., qui démontre que les clauses de stabilisation absolue génèrent, à long terme, plus d’insécurité qu’elles n’en préviennent, faute de pouvoir anticiper l’évolution des paramètres économiques sur des horizons de vingt à trente ans ; LEX Africa, Mining Guide 2023, op. cit.. Les seuils de déclenchement du mécanisme de revue doivent être fondés sur des critères de matérialité économique — notamment l’impact sur le taux de rentabilité interne du projet, mesuré sur la base du modèle financier d’origine — et non sur un mécanisme de remboursement au franc coûtant qui viderait le contrat de son équilibre économique.
[39] Sur l’architecture procédurale des mécanismes de revue et leur articulation avec les clauses de règlement des différends : Banque mondiale, op. cit. ; DLA Piper Africa, op. cit.. Comp. les clauses modèles figurant dans les guides de négociation de l’OCDE et de la CNUCED en matière d’investissements dans les ressources naturelles.
[40] OCDE-CNUCED-CNUDCI, Conférence sur les traités d’investissement, 31 mars 2025, Paris, « Modernising Investment Treaties to Support the Sustainable Development Goals » : note de contexte publiée par l’OCDE, mars 2025 ; CNUCED, IIA Issues Note : International Investment Agreements Trends, octobre 2024 (indiquant que les traités de première génération couvrent encore environ la moitié du stock mondial d’IDE et constituent la base de la majorité des procédures ISDS).
[41] CNUCED, IIA Issues Note, octobre 2024, op. cit. : « Les pays en développement — et les PMA en particulier — sont les plus défavorisés par la lenteur de la réforme, leur exposition au risque ISDS étant significativement plus élevée que celle des économies développées ». Voir également CNUCED, IIA Reform Accelerator, 2020 (mise à jour 2024), qui propose des clauses modèles orientées vers la préservation de l’espace réglementaire des États.
[42]DLA Piper Africa, op. cit.
[43] Gateley Legal, op. cit. ; Pinsent Masons, op. cit.. Sur le coût total — financier, managérial et réputationnel — des procédures arbitrales internationales pour les États africains : CNUCED, IIA Issues Note: The State of Investor-State Dispute Settlement in 2023, 2024.
[44] Sur le rôle de la BAD, de la BOAD et d’Afreximbank comme institutions financières continentales africaines de premier rang dans le financement des projets d’investissement : Banque africaine de développement, Évaluation comparative des instruments de financement des projets d’infrastructure en Afrique subsaharienne, 2023 ; BOAD, Rapport annuel 2023 ; Afreximbank, Annual Report 2023. Sur la coopération entre institutions africaines et bailleurs asiatiques : Afreximbank – Eximbank of China Framework Agreement, communiqué officiel, 2022.
[45] Sur les conditions de qualification de la diplomatie contractuelle et sa distinction d’avec la renégociation classique et le règlement transactionnel : voir notamment la contribution de Rémy Gerbay, arbitre international, commentaires sur le présent article, mars 2026 (communication personnelle). Comp. Banque mondiale, Fiscal Regimes for Mining: Policy and Practice, 2024, pp. 44-52 (sur les mécanismes de renégociation institutionnalisée) ; OCDE, Policy Framework for Investment, éd. 2015.
[46] Formulation de l’auteur.
[1]Reuters, op. cit.. L’accord Mali/Barrick de 2024 prévoit notamment une augmentation progressive de la participation gratuite de l’État dans chacune des mines concernées, un mécanisme de partage de la rente au-delà d’un seuil de rentabilité convenu, des engagements de développement local structurés, et un protocole transactionnel clôturant les litiges fiscaux et administratifs en cours.
[47] Columbia Center on Global Energy Policy, op. cit.
[48] GIS Reports, op. cit. ; DLA Piper Africa, op. cit.
[49] Sur l’expérience bolivienne : J. R. Webber, « Bolivia’s Hydrocarbon Nationalization: From Neoliberalism to State Control », Latin American Perspectives, 2011 ; G. Gray Molina, The Political Economy of Bolivia’s Hydrocarbon Reform, Brookings Institution, 2008 ; Inter-American Dialogue, Resource Nationalism and Pragmatism in Bolivia, 2010. Les chiffres cités (18-30 % à 82 %, recettes de 300 M$ à 3,5 Md$) sont tirés de ces sources et concordent avec les données publiées par la Banque mondiale et la CEPALC pour la période 2006-2015.
[50] M. I. Konaté, La transition malienne à l’épreuve de l’État de droit (2020-2025), op. cit. ; du même auteur, « Pour que la justice ait du sens… », op. cit.
[51] M. I. Konaté, « Pour que la justice ait du sens… », op. cit.
[52] M. I. Konaté, « Justice économique en Afrique », Confidentiel Afrique, op. cit.
[53] M. I. Konaté, La transition malienne…, op. cit., p. 12 s. ; Pinsent Masons, op. cit.
[54] M. I. Konaté, op. cit.
[55] Gide Loyrette Nouel, op. cit. ; Gateley Legal, op. cit. ; M. I. Konaté, op. cit.
[56] M. I. Konaté, « Pour que la justice ait du sens… », op. cit.
[57]Formulation de l’auteur.
Source:
www.financialafrik.com
